Servidumbres Mineras: ¿Fin a la especulación minera en el desarrollo de proyectos energéticos?

Por

Sebastián Luengo Troncoso

Abogado PUC y Magister en Derecho Regulatorio (LL.M) de la misma universidad. Miembro del Estudio de Abogados Moreno, Sáez y Avilés. Autor de diversas publicaciones en Derecho Ambiental y Recursos Naturales. Especialista en evaluación ambiental de proyectos e integración sectorial del Derecho de Aguas y Minería.

Constantemente, vemos cómo proyectos de inversión son paralizados en base a razones alejadas de la esfera técnica de su ejecución. En este sentido, salta a la palestra uno de los dolores de cabeza más usuales para los desarrolladores de proyectos: la existencia de concesiones mineras de terceros sobre el predio. Así, se suelen esbozar críticas sobre el mal uso de las concesiones mineras, mediante su utilización como obstáculo a la ejecución de un proyecto sobre el predio superficial.

Así, los concesionarios mineros presionan a los titulares de proyectos, usualmente de energía, con el fin de negociar la venta de dichas concesiones o la celebración de otro tipo de acuerdos, buscando asegurar que no se constituirán gravámenes derivados de la concesión minera sobre el predio y, por lo tanto, asegurando la ausencia de competidores en la utilización del suelo.

En este sentido, el criterio de nuestros Tribunales en la constitución de las servidumbres mineras será gravitante, considerando que, de su opinión dependerá la decisión de los titulares de proyectos de llegar a acuerdo con los concesionarios mineros. En efecto, existen una serie de criterios para resguardar al titular del proyecto, que a estas alturas ha invertido importantes montos para el desarrollo de la ingeniería, obtención de permisos, entre otros, sin haber iniciado su construcción.

Un primer criterio, existente hace diez años en nuestra jurisprudencia es que, para constituir una servidumbre minera se requiere acreditar la existencia de un proyecto minero verosímil, al que dichos gravámenes presten utilidad. No obstante, dicha cortapisa no ha sido suficiente, y seguimos viendo casos en los que titulares de proyectos desembolsan importantes montos para resguardar el ejercicio de su actividad frente a concesionarios mineros.

En este contexto, encontramos la discusión jurisprudencial de, si es posible exigir para la constitución de la servidumbre minera, compatibilidad territorial, la que estaría dada no sólo por el emplazamiento en un área compatible con la actividad a desarrollar, en términos de instrumentos de planificación territorial, sino que, además por la ausencia de destinaciones especiales como, por ejemplo, declaraciones de áreas de reserva para ERNC. Así, se ha discurrido zigzagueantemente, sobre la necesidad de constituir concesiones mineras cumpliendo además con las antedichas exigencias de compatibilidad territorial u otras demandas de índole sectorial, como la necesidad de haber ingresado al SEIA.

Sin adentrarnos en el análisis de dicha discusión, ya explicada exhaustivamente por el profesor Vergara Blanco, desde un punto de vista estratégico la especulación minera seguirá existiendo mientras los pronunciamientos de los Tribunales de Justicia sólo exijan las condiciones mínimas legales para la constitución de servidumbres mineras, tal y como ha ocurrido en los últimos pronunciamientos de la Corte Suprema.

En este contexto, resulta intrincado defender la existencia de un proyecto de inversión en energía, ad-portas de construir en el predio, al ser incierto el resultado de una demanda de servidumbre minera en el mismo perímetro. Lo anterior compromete el acceso al financiamiento que los titulares de proyectos requieren, considerando el nivel de certidumbre exigido por entidades financieras. Así, sólo resta esperar de los Tribunales que, de adoptar unánimemente la postura de exigir requisitos legales mínimos para constituir servidumbres mineras, presten atención a la determinación de las indemnizaciones de perjuicios con motivo de dicha imposición, ya que podría suceder que, los titulares de proyectos se vean obligados a negociar con los especuladores, una vez constituidas dichas servidumbres, establecidos montos de indemnización incapaces de reflejar el costo de la inversión efectuada hasta dicha etapa de desarrollo^[1].

En definitiva, se trata de contar con la certeza de que, si no se podrá desarrollar el proyecto de energía, por la existencia de concesiones mineras y sus gravámenes en el área, al menos la inversión efectuada hasta dicha etapa sea restituida. Es, en otras palabras, internalizar las externalidades ocasionadas por privilegiar el desarrollo de una actividad. De este modo, resulta necesario enfatizar la importancia para los titulares de proyectos, de anticipar debidamente las eventuales problemáticas que se puedan suscitar, con motivo de la existencia de concesiones mineras en el predio que se pretenda utilizar. [1] Cabe señalar que la indemnización de perjuicios procederá íntegramente tanto para el dueño del predio como para cualquier tercero afectado. No obstante, dicho razonamiento podría no ser extensible a los perjuicios que se ocasionen por no generar las utilidades esperadas con un proyecto que aún no se construye, pero que cuenta con permisos y autorizaciones sectoriales.