Los Desafíos de la Nueva Estructura del Estado para las Regulaciones Ambientales

José Ignacio Pinochet Olave, abogado, ex Seremi del Medio Ambiente RM y ex Director Ejecutivo de la Fiscalía del Medio Ambiente – FIMA. Socio y Gerente de EARS – Environmental Action, Response and Solutions

La dura experiencia vivida por muchas compañías en los últimos años, habla por sí sola del nivel de impacto para potenciales inversiones, a tal punto, que algunas de ellas han debido desistir de sus intentos de materializar proyectos. La aprobación de las Declaraciones y Estudios de Impacto Ambiental que se exige a toda la industria antes de iniciar un proyecto, es cada vez más compleja para las empresas, en términos de regulaciones para proteger al medio ambiente y a las comunidades, así como en cuanto al tiempo que demora el trámite para lograr los permisos destinados a iniciar las obras de construcción de un proyecto. Representantes del sector llegan a hablar de cuatro años, como promedio, en grandes proyectos mineros y energéticos.

Con la promulgación de la Ley 20.417, de 2010, que creó el Ministerio del Medio Ambiente, se buscó agilizar todas esas etapas de los proyectos, despolitizar las decisiones y otorgar mayores seguridades para concretar las inversiones necesarias para el desarrollo del país, tanto a los titulares como a las comunidades potencialmente afectadas. Este organismo del Estado es el encargado de colaborar con el Presidente de la República en el diseño y aplicación de políticas, planes y programas en materia ambiental, así como con la protección y conservación de la diversidad biológica y de los recursos naturales renovables e hídricos, promoviendo el desarrollo sustentable, la integridad de la política ambiental y su regulación normativa.

Con el debut de la nueva institucionalidad desapareció la Comisión Nacional del Medio Ambiente (Conama) y, también, se dio vida a nuevas instituciones, cada una con atribuciones y funciones independientes: el Servicio de Evaluación Ambiental, la Superintendencia del Medio Ambiente y los Tribunales Ambientales. El Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas está aún en trámite legislativo.

Ciclo de Vida (ACV)/Life Cycle (LCA)

En el marco de la interacción de Chile con un mundo globalizado y las crecientes exigencias medioambientales internacionales, el Análisis de Ciclo de Vida de proyectos de la minería cobra especial relevancia como un indicador de gestión interna y medioambiental, y a su vez, como aporte al inventario internacional que, en el caso del cobre, desarrolla el Instituto Alemán del Cobre (Deutsches Kupferinstitut, DKI) con la cooperación de los grandes productores mundiales, entre ellos Codelco, Anglo American y Minera Pelambres. Dicho inventario es una gran fuente de información para los compradores de cobre a fin que puedan realizar sus propios ACV de productos terminados. Cabe recordar que este análisis considera tanto los procesos internos de la empresa como también los insumos requeridos para la fabricación del producto final, desde la extracción de la materia prima, pasando por el proceso de manufactura, transporte, uso, incluyendo su reciclado y disposición final, obteniendo como resultado una serie de indicadores de impactos medioambientales tales como la medición de la huella de carbono.

La información que entrega un ACV a la empresa que lo realiza puede ser decisiva a la hora de evaluar y adoptar alternativas tecnológicas para disminuir, por ejemplo, el consumo eléctrico, el cual, en ciertos productos, es responsable de más del 50% de la huella de carbono.

El Cierre de Faenas/Mine Closure

Dentro de la temática de Responsabilidad Social en las compañías mineras, el cierre de faenas de las actividades minero-metalúrgicas es de la mayor relevancia, porque plantea con especial fuerza el tema de la equidad intergeneracional, ya que en muchos casos los efectos negativos pueden manifestarse sólo décadas o incluso siglos después del cierre de las operaciones, como lo atestiguan, lamentablemente, algunos ejemplos de cuando las empresas mineras no tenían la obligación legal de realizar un cierre de sus yacimientos, una vez que dejaban de ser explotados. En términos físicos, el cierre no programado ni ejecutado responsablemente, puede llevar a efectos como los siguientes: desplome de labores superficiales y subterráneas, erosión de los depósitos de desechos sólidos mineros, perturbación del drenaje superficial y subterráneo, generación de drenaje ácido con metales pesados, contaminación del agua y la atmósfera (material particulado) e incremento de procesos erosivos y de remoción en masa, entre otros.

Las perturbaciones señaladas pueden afectar gravemente el ambiente biológico, por ejemplo, a través de la contaminación del drenaje (que se acidifica y se carga de metales pesados y de material particulado, produciendo mortandad de peces), del efecto de los suelos contaminados sobre la cubierta vegetal, del desencadenamiento de procesos erosivos, etc. Ello, aparte del riesgo que implican las cavidades mineras para la fauna mayor.

En cuanto al ser humano, éste puede experimentar el efecto de todos los factores anteriores, más aquellos de carácter socio-económico y cultural. La pérdida de la actividad minera (que puede afectar el desarrollo de otras actividades económicas), puede destruir no solamente el sustento económico, sino también, la base de valores sociales y familiares de la comunidad afectada. Ello es especialmente grave cuando la identidad del sostén de la familia está construida en torno a su oficio de minero y, en consecuencia, se siente degradado al aceptar un trabajo alternativo (reacción característica, pero no exclusiva, del minero del carbón). Como en el caso del cierre de las minas de carbón Lota – Coronel – Arauco en Chile, esta situación puede persistir aún décadas después del término de la actividad.

Naturalmente, el objetivo esencial de un cierre programado, bien planificado, ejecutado y controlado después de su realización, es prevenir, mitigar y revertir esos efectos dañinos. Por ello, y sin perjuicio de que hoy se trata de un imperativo legal, el cierre debe ser parte de la agenda de todo proyecto minero. La Ley 20.551 que Regula el Cierre de Faenas e Instalaciones Mineras y su Reglamento forman parte de la nueva realidad de la minería en Chile y se encuentran plenamente vigentes. El Servicio Nacional de Geología y Minería es el organismo encargado de supervisar los cierres de faenas mineras. Con este fin, aprueba un Plan de Cierre, que es el documento en el que se determinan las medidas a ser implementadas durante toda la vida de la operación, con la finalidad de prevenir, minimizar y/o controlar los riesgos y efectos negativos que se pueden generar o continuar presentándose con posterioridad al cese de las operaciones de una faena minera, en la vida e integridad de las personas que se desempeñan en ella, y de aquellas que bajo circunstancias específicas y definidas están ligadas a ella y se encuentran en sus instalaciones e infraestructura .

El Convenio 169 de la OIT

El Estado ha propiciado la correcta aplicación de la normativa ambiental a los nuevos proyectos extractivos, en función del imperativo que hoy impone una cultura mundial para el resguardo del medio ambiente y su relación con las comunidades. En este camino, el Ministerio de Minería apoyó el trabajo en materia de relación con las comunidades, para regular la aplicación del Convenio 169 de la OIT, vigente en Chile desde 2009, a través de la creación de reglamentos, consultados con los pueblos originarios, de acuerdo a lo establecido en el mismo documento.

A su vez, el Ministerio de Medio Ambiente dictó el nuevo Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (Decreto Supremo 40 de 2013), que regula, entre otras cosas, la Consulta Indígena del Convenio 169 para los proyectos de inversión que entren al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.

El Convenio 169 es un instrumento jurídico internacional vinculante que se encuentra abierto para su ratificación y que trata específicamente los derechos de los pueblos indígenas y tribales. Hasta la fecha ha sido ratificado por 22 países, entre ellos Chile. Como respuesta a la situación vulnerable de los pueblos indígenas y tribales, el artículo 4 del Convenio establece la necesidad de adoptar medidas especiales para salvaguardar a las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, la cultura y el medioambiente de estos pueblos. Asimismo, establece que tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos indígenas. Por lo tanto, resulta de la mayor importancia la consulta previa a estas comunidades antes de iniciar un proyecto.

Protección de Glaciares

Otro de los temas medioambientales que ha sido motivo de profunda preocupación en el sector minero es el Proyecto de Ley sobre Glaciares, que se encuentra en tramitación en el Congreso. Por las condiciones geomorfológicas de nuestro país, la actividad minera y los glaciares se localizan en una franja común: la cordillera de Los Andes. Por eso, este proyecto de ley, es particularmente sensible para esta industria.

El Inventario Nacional de Glaciares muestra la existencia de más de 24.000 glaciares en el país, los que cubren una superficie de 23.000 kilómetros cuadrados de reservas de agua congelada. Los especialistas hablan de “reservas estratégicas de agua dulce” para la subsistencia de la humanidad. Por su naturaleza misma: diversa y cambiante, los gremios que representan a la industria minera señalan que es importante definir clara y precisamente qué se entiende por glaciar para efectos de la evaluación ambiental. Originalmente, el proyecto prohibía cualquier acción que pudiera afectar directa o indirectamente a un glaciar; aunque la iniciativa se modificó, las empresas mineras aún advierten que contiene normas impracticables, como la obligación de reconstituir un glaciar cuando éste se haya visto impactado por la actividad humana.

Fiscalización Ambiental de Proyectos Mineros

El 28 de diciembre de 2016 se cumplirán cuatro años desde la entrada en funcionamiento de la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA) con plenas facultades fiscalizadoras y sancionadoras. Sin duda, el accionar fiscalizador de la SMA se ha centrado en la actividad minera, siendo el sector económico que ha liderado el programa y subprogramas de fiscalización ambiental de RCAs en los años 2013, 2014, 2015 y 2016 con un 27,3%, 31%, 35% y 20%, respectivamente, de las fiscalizaciones potenciales.

A mediados de octubre de 2016, la SMA ha instruido más de 540 expedientes de fiscalización de resoluciones de calificación ambiental y más de 420 procedimientos sancionatorios.

Los proyectos mineros han registrado cuantiosas multas, siendo “Pascua Lama”, de Barrick Gold (U$15 millones); “Caserones” de Lumina Copper Chile (U$10 millones); y “Los Bronces” (U$5,5 millones) y “El Soldado” (US$4,5 millones) de Angloamerican, los casos más emblemáticos. En todos ellos, las empresas decidieron acogerse al descuento de un 25%, pagando dentro de los 5 primeros días hábiles después de cursada la multa.

Cabe destacar que, en varios expedientes de fiscalización en que se han constatado inconformidades, los titulares han quedado libres de sanciones frente a infracciones acogiéndose a un Programa de Cumplimento, mecanismo contemplado en el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (LOSMA). Se configura un importante desarrollo de este mecanismo en la práctica y se proyectan mejoras en la normativa, que debieran eliminar algunas limitantes de facto, que atentan contra el espíritu y la efectividad del mecanismo.

Es importante recordar que, los artículos 38 y 39 de la LOSMA establecen que las infracciones pueden ser objeto de sanciones que van desde la amonestación por escrito, pasando de una multa de una a 10.000 UTA, a la clausura temporal o definitiva y a la revocación de la RCA. Cabe, asimismo, resaltar que, con la entrada en vigencia de las facultades fiscalizadoras de la SMA, la multa máxima aplicable a un titular por infracciones a una resolución de calificación ambiental pasó de U$ 38.000 a alrededor de U$ 10.000.000.

Las Principales Infracciones

En los proyectos mineros, las principales infracciones que han terminado en sanciones se relacionan con afectación a la biodiversidad, detrimento de la calidad del recurso hídrico superficial y subterráneo, inadecuada implementación de reforestaciones y traslado de vegetación nativa, y afectación al patrimonio cultural, pero también, a incumplimientos de obligaciones de entregar informes de monitoreo y de acreditar la obtención de permisos ambientales sectoriales (PAS). A juicio de la autoridad, la comisión de estas últimas tipologías de infracciones es injustificable y evidencia un retraso grave en la implementación de estructuras internas eficaces en las empresas mineras.

Un tema que ha desnudado el incipiente y potente debut de estas nuevas instituciones, es la inconveniente realidad, de que las RCAs generadas hasta hace un par de años no fueron concebidas para su cumplimiento estricto y formal, tampoco, para su ejecución conjunta con otras RCAs, ni para su fiscalización efectiva.

Una novedad de la fiscalización del año 2016 es la introducción del concepto de “Unidad Fiscalizable”, ya que la Resolución 1.184 de 14 de diciembre de 2015 de la SMA, estableció que desde el 1° de enero de 2016 las actividades de fiscalización ambiental ya no se refieren a RCAs determinadas, sino a unidades fiscalizables, definidas en el art. 2° letra d) de dicha resolución como:

“Unidad física en la que se desarrollan obras, acciones o procesos, relacionados entre sí y que se encuentran regulados por uno o más instrumentos de carácter ambiental de competencia de la Superintendencia”.

La SMA ha evolucionado en el tiempo, equilibrando mejor la distribución de las fiscalizaciones por sectores económicos, logrando morigerar una sobre representación de la minería en los primeros tres años de ejercicio de su función fiscalizadora. Asimismo, en los últimos dos años la Superintendencia ha logrado multiplicar la actividad fiscalizadora a través de convenios con servicios públicos y la formación de oficinas regionales.

Los grandes problemas que enfrentan las empresas mineras frente a esta nueva institucionalidad fiscalizadora y sancionadora se deben a que el seguimiento al cumplimiento de los compromisos ambientales se aborda desde un punto de vista técnico, olvidando que las resoluciones de calificación ambiental son normas jurídicas, y que se las suele considerar -erróneamente- inmutables, lo que sumado a que el marco de autorizaciones de los proyectos está desactualizado y constituido por resoluciones que en su mayoría fueron dictadas en un marco institucional y normativo muy diferente. Todo ello hace que, muchas veces, las empresas dediquen importantes recursos a cumplir compromisos desactualizados e, incluso, contradictorios entre sí. Se hace necesaria la acción de equipos multidisciplinarios, que se enfoquen no sólo en cumplir compromisos formalmente obligatorios, sino también en actualizar y sistematizar los compromisos y en hacer viable y sostenible ambiental y económicamente su ejecución.