- Por Santiago Acevedo Ferrer, Acevedo Santini Abogados; y Loreto Chávez Friz, Ingeniera en Recursos Naturales Renovables, Junta de Vigilancia de la Cuenca del Río Biobío. /
Don Severino pertenece a la Comunidad de Aguas Canal Catillo y es propietario de la Parcela número 13 del “Proyecto de Parcelación Catillo”. El posee 1,5 regadores de aguas, cuya equivalencia es de 15 litros por segundo cada regador, y son extraídos desde el Estero Catillo, a través de la bocatoma del canal Catillo.
En el año 1989 el Servicio Agrícola y Ganadero determinó los derechos de aprovechamiento de cada parcela y sitio, indicando que a la Parcela 13 correspondían 1,5 regadores del Canal Catillo.
Al año siguiente (1990), el padre de don Severino inscribió a su nombre tales derechos por aplicación del Art. 5° Transitorio del Código de Aguas, inscripción conservatoria que sigue vigente hasta hoy pese a que el padre de don Severino falleció hace 30 años (en 1993).
Los familiares nunca tramitaron la posesión efectiva del padre de don Severino, puesto que la tierra fue transferida en vida al único heredero interesado en seguir viviendo ahí: don Severino. Lamentablemente, por ignorancia o inadvertencia, el padre de don Severino no transfirió el dominio sobre su derecho de aprovechamiento de aguas consistente en 1,5 regadores del Canal Catillo. Con todo, don Severino desde entonces paga anualmente sus cuotas del canal y participa activamente en sus asambleas, organización que, a su vez, ha entregado ininterrumpidamente las aguas a la referida Parcela 13.
Avisamos al lector que los nombres propios recién mencionados son ficticios, pero el caso es real y habitual.
Lamentablemente, los instrumentos de regularización disponibles en nuestra legislación de aguas no cubren la hipótesis de don Severino. En efecto no cabe una regularización por el Art. 1° Transitorio del Código de Aguas, ya que la posesión efectiva no ha sido solicitada respecto de ese bien. Tampoco procederá la regularización por el Art. 2° Transitorio del mismo código, desde que el título inscrito y vigente es posterior a la entrada en vigencia del Código de Aguas (29 de octubre de 1981). Tampoco aplica la regularización del Art. 5° Transitorio o, mejor dicho, esta regularización ya tuvo lugar y aplicación cuando se generó la inscripción a nombre del padre de don Severino en 1990, inscripción que sigue vigente hasta hoy, pese a su fallecimiento.
La única vía abierta para salir de esta situación es solicitar a don Severino que tramite la posesión efectiva de su padre. Sin embargo, en la práctica, esto implica poner en los hombros de don Severino la carga de contactar a 17 personas (entre hijos, nietos y bisnietos del padre de don Severino) que viven en tres países distintos y dentro de Chile en tres regiones diferentes.
No nos parece razonable ni proporcional, exigir a don Severino desplegar tamaño esfuerzo para regularizar un derecho de aprovechamiento, en circunstancias de que la única persona que ha demostrado interés por el bien en cuestión es don Severino y nadie más.
Para esto existe también el Derecho. Para encauzar situaciones de hecho y darles una configuración jurídica que brinde certeza. En este contexto, estimamos que podría modificarse el Código de Aguas y consagrarse una nueva hipótesis de regularización que solucione casos como el de don Severino. En la nueva regularización que se propone se debieran probar tres hechos, que se expondrán brevemente.
El primer hecho que se debiera constatar es el desinterés de los herederos, quienes no han solicitado la posesión efectiva en un determinado lapso de tiempo que proponemos sea de 15 años; plazo superior al máximo establecido en nuestra legislación para la prescripción.
El segundo hecho que se debiera verificar es el uso actual de ese derecho de aprovechamiento, lo que podría efectuarse por el secretario ministro de fe pertinente de la organización de usuarios a que pertenece, indicando estar esa cuenta al día en el pago de las cuotas pertinentes. Si se trata de un canal cuya directiva no está vigente, tal certificación la podría brindar la Junta de Vigilancia respectiva.
El tercer hecho que se debiera acreditar es la no afectación de terceros titulares de derechos en el mismo canal o cuenca y que, de darse lugar a esta petición, no se modificaría el régimen de extracción actual de recurso hídrico. Y esto podría resguardarse por medio de una publicación en el Diario Oficial, que abriera la posibilidad de oponerse. Asimismo, se sugiere establecer como requisito que el Tribunal solicite a la organización de usuarios pertinentes que dé aviso de la existencia del proceso en la Asamblea General próxima. No estando activa la directiva del canal, podría darse la opción, a instancias del solicitante, de dar el aviso en la Asamblea General de la Junta de Vigilancia pertinente.
Proponemos que esta nueva regularización sólo pueda ser iniciada por el propietario del predio y por un caudal que no supere el idóneo para servir al predio pertinente; idoneidad que podría probarse con un informe pericial o bien con la sola utilización de la Tabla de Equivalencias establecida por el DS MOP N°743 de 16.12.2005 (o la normativa que la suceda o reemplace).
Y, por cierto, tratándose de un proceso que redundará en una nueva inscripción de dominio a nombre del solicitante, es recomendable por certeza jurídica que ese proceso se sustancie ante los tribunales de justicia y no ante la Dirección General de Aguas (que podría ser oída en un informe con fecha de entrega dentro de un plazo fatal).
En este sentido, la experiencia reciente de haber sustraído de los tribunales las regularizaciones y los perfeccionamientos nos parece problemática, ya que subordina el Poder Judicial al Ejecutivo. Esto es así, pues las resoluciones de la DGA impactan en el alcance del título inscrito custodiado por el Poder Judicial por medio de los Conservadores de Bienes Raíces. Y la intervención judicial sólo tiene lugar en el evento de que se interponga una reclamación.
En suma, el caso de don Severino es común y merece ser solucionado por el Derecho de Aguas. Y la falta de instrumentos jurídicos de regularización para atender estos casos nos debieran llevar a explorar una nueva forma de regularización que podría llamarse: regularización de derechos de aprovechamiento de aguas inscritos de usuarios fallecidos respecto de los cuales no se ha solicitado la posesión efectiva.
Si el Estado está al servicio de la persona humana, entonces el Poder Legislativo también lo debería estar, proveyendo a usuarios como don Severino de un instrumento legal que le permita sanear a un costo razonable el derecho de aprovechamiento de aguas por el que paga sus cuotas y efectivamente utiliza.
