Una nueva Constitución en Chile: ¿qué cambios se podrían dar para el sector minero?

• Luego del holgado triunfo de la opción Apruebo en el plebiscito del 25 de octubre, se inicia un complejo proceso de elección de convencionales, los que deberán escribir una nueva Carta Magna.

¿Qué modificaciones podría tener la minería en las páginas de una nueva Constitución? Esta fue la pregunta que se hicieron en el Centro de Estudios del Cobre (Cesco) y luego de consultar con dos expertos para dilucidar los posibles cambios que podrían registrarse para el sector en los próximos años, publicaron este artículo en su último Newsletter. Por su importante valor para todo el sector minero, lo hemos reproducido inextenso.

“Hasta el segundo código de minería dictado en Chile, el que data de 1888, el país fundaba su economía en el sector agrícola. Esto cambió con la Guerra del Pacífico y la anexión de Antofagasta y Tarapacá, donde la riqueza salitrera y su alta demanda, hicieron que el país pusiera especial preocupación por este sector.
Desde ese entonces, Chile basó su economía en la minería, y hoy es un sector clave para el crecimiento del país y el financiamiento de políticas sociales en pos de un mejor futuro. Ante una nueva constitución, cabe preguntarse qué rol jugará la industria minera en ésta, qué aspectos podrían verse modificados, y cómo esto podría afectar al sector minero.

UN POCO DE HISTORIA

Pero el camino que ha recorrido la minería nacional a lo largo de los años ha sido variado. Como principales hitos constitucionales, hay que destacar la primera gran aproximación a la injerencia del Estado en la minería, que se da en 1955. “Esto se da a propósito de la forma en que se exportaba el cobre, por las empresas norteamericanas que explotaban Chuquicamata, Salvador y El Teniente, que lo hacían a valores estimados por sus casas matrices, y las verdaderas utilidades se daban en las casas matrices con la venta posterior”, explicó el abogado Cristian Quinzio, durante una charla en el Instituto de Ingenieros de Minas de Chile. “Se dicta la ley 11.828, llamada la Ley del Nuevo Trato, la que crea la Comisión Nacional del Cobre como un departamento del Banco Central, para visar las exportaciones de cobre, lo que permitió establecer el primer tributo del sector”.

Durante el gobierno de Eduardo Frei Montalva, se inicia la primera fase de la chilenización de la minería del cobre, a través de la Ley 16.425 de 1966, donde el Estado de Chile participaría como dueño inicial de un 25% de la propiedad de distintas compañías mineras como Chuquicamata, Salvador, El Teniente y Andina, pasando con los años a tener el 51%.

Posteriormente, los candidatos a la Presidencia de Chile en 1970, Radomiro Tomic y Salvador Allende, coincidían en llevar más adelante la chilenización, y entrar de lleno a nacionalizar la gran minería del cobre. Esto, se materializó con la Ley 17.450, la que fue aprobada por unanimidad y promulgada el 16 de julio de 1971, y que dio paso a la creación de Codelco.

“Esta ley es fundamental, porque por primera vez se incorpora de manera constitucional el tratamiento del dominio originario de la riqueza minera, y se le incorpora, a propósito del derecho de propiedad que estaba contemplado en el artículo 10 de la Constitución de 1925, como un tratamiento del dominio originario de la riqueza minera con cuatro atributos”, señaló Quinzio.

Estos cuatro tributos son: dominio absoluto (caracteres del dominio civil, uso goce y disposición), exclusivo (nadie puede amenazarlo), inalienable (no puede transferirse) e imprescriptible (que no puede perderse con el paso del tiempo por el Estado).

Bajo el régimen militar, se creó la Comisión Ortúzar con el fin estudiar una nueva Constitución, la que culminó con la Constitución de 1980. Allí se creó la subcomisión de minería, presidida por Samuel Lira Ovalle, la que decidió que, para atraer inversión minera, había que echar pie atrás a las medidas adoptadas en la administración de Allende en cuanto a la nacionalización del cobre, específicamente en lo que se refería al dominio minero.

“Ese dominio minero era cambiado de un dominio originario de carácter patrimonial como es el que se tiene hoy día con esos cuatro tributos, por un dominio eminente, que significa que solo le da la facultad al Estado para disponer de la riqueza minera y para poner requisitos para tal disposición”, explicó Quinzio. “El coronel Gastón Frez que dirigía Codelco, convence al general Pinochet de que lo que se estaba proponiendo en materia minera no era bueno para la estatal, porque amenazaba su permanencia en el tiempo al cambiar la naturaleza del dominio”.
Posteriormente, Pinochet solicitó al abogado Carlos Ruiz Bourgeois, que redactara un nuevo articulado para la constitución distinto al de la Comisión Ortúzar, donde se determinaron dos cosas: que no se discuta sobre el dominio del Estado de carácter patrimonial, porque es necesario el dominio patrimonial del Estado sobre la riqueza minera, pero para alentar el ingreso de capitales a Chile o la inversión en minería, era indispensable crear la fortaleza de la figura de la concesión minera.
El título de concesión, de acuerdo con la Constitución de 1980, señala que está protegida por la garantía constitucional del derecho de propiedad, y además contempla obligaciones y confiere derechos que van a estar establecidos en una ley orgánica constitucional. “De esta forma le da un cierre al tema del dominio y al tema de los particulares, dándole una real fortaleza al derecho de los particulares. Esto nos rige hasta el día de hoy en materia de dominio minero”.

MINERÍA Y NUEVA CONSTITUCIÓN

“Es natural que surja todo tipo de interrogantes, y también algunos niveles de incertidumbre”, señaló el abogado Ernesto Barros. “Pero dicho eso, considero que el debate Constitucional no cambia la naturaleza de un país ni de las cosas, Chile es y seguirá siendo un país minero. La pregunta es en qué y cómo debe pronunciarse una Constitución respecto de aquellos temas centrales que constituyen o impactan la minería. En mi opinión, el debate Constitucional se debiera centrar en la consagración y garantías de principios esenciales, no necesariamente regular la actividad propiamente tal”.

Barros explicó que los principios son que los minerales son bienes públicos, no renovables, y pertenecen a todos los chilenos. “A su vez, que la exploración y explotación de estos, sea estatal o privada, requieren un régimen estable, justo y claro. En eso hay mucho consenso. Chile tiene un destino minero, y ese destino tiene que protegerlo y preservarlo, pero también actualizarlo y profundizarlo”.

Por su parte, Cristian Quinzio señaló que la naturaleza del dominio estatal minero, con los caracteres de absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible, no entrarían en esta discusión. Sin embargo, la concesión minera y en particular la necesidad del concesionario de satisfacer el interés público que justifica el otorgamiento de la concesión, sí serían materia para discutir. “Vale decir, la necesidad de que para mantener vigente la concesión no baste con el pago de una patente, sino que se requiera de efectiva actividad minera”.
“En lo personal, soy partidario de continuar fortaleciendo la institución de la concesión minera, y de seguir fortaleciendo la industria minera”, dijo Quinzio. “Pero creo que la industria ha sido muy reacia y ha sido demasiado conservadora en aceptar cambios a las regulaciones en vigencia, que son convenientes y necesarios en pro de la actividad minera y de su percepción favorable por la comunidad”.

Al respecto, Barros aseguró que el sector debe prepararse para sostener una conversación fluida y con datos que muestren el rol de la minería en el desarrollo del país. “La nueva Constitución es una gran oportunidad de diálogo y buenos acuerdos. Ser actor propositivo y no reactivo, quebrar con la idea o práctica de que los mineros se cuidan a sí mismos. Para ello, es necesario ofrecer un diagnóstico claro y compartido de los resultados de la minería nacional durante los últimos 40 años”.

A esto, Barros añadió que, “antes de discutir de reglas hay que hacer y ofrecer un inventario comprensible de activos y pasivos que genera la industria minera y finalmente ofrecer una visión del desarrollo de la minería mundial los próximos 30 años y el papel que Chile puede tener. En síntesis, instalar y promover un dialogo fundado desde el interés general y con datos verificables”.

CONCESIONES, REGALÍAS E INVERSIÓN

Para Cristian Quinzio, en lo que respecta a concesiones, se debiese optar por un solo tipo y no dos como es actualmente (de exploración y explotación). “Ojalá se pueda conversar del beneficio de tener un solo tipo de concesión, para poder revisar que se cumpla efectivamente el interés del constituyente, que se evite la superposición de concesiones mineras con concesiones de exploración, que se evite el acaparamiento e incumplimiento de la duración limitada de la concesión, porque eso no se está cumpliendo. Creo que es fundamental que se mantenga la garantía de derecho de propiedad tal y como está hoy al concesionario minero, porque es una herramienta fundamental para fomentar la actividad”.

Asimismo, el abogado agregó que otro tema que estará en la discusión, hace relación a la regalía minera. “Pensemos en los beneficios que tiene una regalía minera. No pensemos en los contras de incorporarla como obligación de los concesionarios. Una regalía minera tiene bastante más libertad de destinación y nos permitiría transformar a las regiones en aliados de la minería al contemplar que al menos una mitad de la regalía vaya en beneficio de las regiones, y la otra mitad, por ejemplo, vaya en beneficio directo a la educación, a través de investigación y desarrollo, que es lo que se quiso hacer el año 2004, sin éxito hasta hoy”.

Por otro lado, Quinzio señaló que, se debería revisar la inconcesibilidad del litio, y ser discutida, dada su relevancia en materia de investigación y desarrollo. Al respecto, explicó que Chile declaró la reserva del litio el año 1979, y desde entonces el Estado “no ha hecho absolutamente nada. Lo único que ha hecho es algo reciente, otorgar un Contrato Especial de Operación para la Exploración, Explotación y Beneficio de Yacimientos de Litio (CEOL) a una subsidiaria de Codelco para poder aprovechar litio en el salar de Maricunga”. Quinzio recordó, además, que el contrato se dio en 2018, y desde entonces no ha habido avances en la materia.

Por último, el abogado consideró importante que Chile debería contemplar un convenio de estabilidad tributaria para nuevos proyectos. “Tenemos claro que estas inversiones mineras requieren de muchos condicionantes, y que una de las condicionantes más importantes es la mantención de las reglas bajo las cuales se aprueban, y creo que esas reglas debiesen mantenerse inalteradas por el tiempo que dure el proyecto, cosa que tienen países como Perú, Argentina, Brasil y otros”, finalizó. (Fuente: Newsletter Cesco)